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幸运的是,凭借着日新月异的信息技术,要完成这一工作互联网公司不再需要进行费时费力的人际交流,而是通过代码和软件收集、分析尽可能多的用户信息便已足够。20世纪90年代,OECD所提出的经设计隐私(Privacy by Design,PbD)理念在反思技术创新与隐私保护的关系后,把隐私主动地嵌入数据开发与挖掘技术、商业操作、网络架构中,把隐私保护看作是数据资源利用的核心问题之一,而不是依从性问题。
为了让广告投放精准高效,互联网企业必须遵循几千年来的一贯技巧——了解你的客户(Know your customer)。伴随着德国一般人权的发展,自决从理念具象化为民事权利,由此衍生出基于人格的自我决定权,即个人以发展人格为目的对于生命、身体、健康、姓名等具体外在人格要素的控制与塑造的抽象人格权。在此短文的基础上,笔者进行了扩张论证,草就此文,以飨读者。(42)信息主体一旦拥有财产权,就能恢复其在信息利用过程中丧失的控制力,并能自由决定何时放弃自己的利益以及放弃个人信息的最低阈值。(54)2018年,《欧盟一般数据保护条例》将该理念进一步落实为成文法。
为此,普遍免费和个别付费的双重模式通过为个人赋权的路径,有效平衡了多方诉求。(58)个人信息事关多方主体和多元利益。透明是建立信任的捷径。
文章将讨论该模式的正当性,并在其实施机制和制度建设方面提出相应的构想。⑥练宏:《注意力分配——基于跨学科视角的理论述评》,载《社会学研究》2015年第4期。由于企业所拥有的框架设计的权力,关于个人信息收集、使用、转让、共享的条款设计一般应采取选择同意(Opt in)模式,在此情形下,若用户没有作出任何行为,则视为用户拒绝处理。而在付费模式下,用户就其个人信息享有定制化和高标准的合同保障,网络服务提供者一般不得收集个人信息,除非该等收集系履行合同不可或缺的一部分。
(26) 个别付费模式的关键在于将个人信息保护作为产品或服务的一项独立属性,由此可以通过基础性能和附加性能区分的方式,为个人信息定价。(45)无独有偶,芝加哥大学Alastair R.Beresford等人进行的田野调查同样证明了这一点。
但与此同时,此等双重模式亦将增大监管的复杂度。(50)显然,相较于富人,低收入者个人信息被滥用的可能性以及因之遭受损失的风险无疑进一步放大了。正如《欧盟一般数据保护条例》的前言所阐明的:个人数据的处理应当坚持以为人类服务为导向。当前,免费市场独大,可伴随着新时代人们对隐私的重视度和物联网数据风险的飙升,收费市场也将得以迅猛发展。
这样的模式适合个人信息敏感且愿意为网络信息产品和服务支付对价的人群。另一方面,毋庸讳言,个别付费模式将给人们带来一种印象:这是财富不公的又一反映。⑨如何理解腾讯公司的免费策略?厂商定价理论的分析表明:消费者在寻找、评估商品信息时,需要花费大量时间、精力等搜寻成本(search cost),腾讯正是通过免费的平台性商品将其他收费的竞争类产品的信息传递给消费者,从而使得消费者不再搜寻其他企业的同类产品,并由此获得巨大的忠实客户群和数额可观的利润。(一)双重模式凸显了个人信息的潜在财产利益价值 数据是21世纪的能源。
再如,鉴于安卓系统的隐私保护不佳,于是加密通信公司Silent Circle向用户提供了一款以个人信息安全为中心的智能手机,价格高达799美元。网络服务提供者有关个人信息处理的政策、进程和控制方式的信息应及时发布,并且相关信息须以通俗易懂的方式呈现。
在免费模式下,目的可以理解为网络服务提供者为满足用户基本需求及提升用户体验而设计的目的上。2020年,美国PFP的市场规模可能扩大到50亿到60亿美元。
(11)刘莉莉、朱欣民:《免费:网络服务市场的破坏性创新》,载《云南师范大学学报》(哲学社会科学版)2014年第1期。不予出具个人信息应当作为信息技术系统、物理硬件和商业结构中不可或缺的一部分,并且该部分的功能实现并不会削弱其他的功能。(三)有利于正确理解和适用个人信息收集最小化原则 个人信息收集最小化原则意味着在收集个人信息之时,仅收集为达成特定目的所需要的、直接相关且必要的内容,同时,其留存不得超过特定目的所必需期限并在目的达成后及时删除。这种分离均衡的设计,在维持既有用户之余,还能吸引在单一免费模式下拒绝加入的个人信息敏感者,提升了企业声誉。注意力由此成为比金钱更有价值的货币。三是面向隐私敏感人士的个人信息保护增强型收费服务,用户额外支付金钱取得更多的对自己的数据之控制权。
⑦简言之,作为一种信息互联互通的载体,互联网的价值取决于其所连接的端点数量。随着经济的发展和人们收入的增加,随着个人信息被违法不当收集以及非法使用的案件不断披露,个人信息敏感人群的数量会急剧上升。
(32)张新宝:《隐私权的法律保护》,群众出版社2004年版,第7-8页。所谓区块链(Blockchain),即一种去中心化的、由各节点参与的分布式数据库系统。
在印度,2017年《印度数据保护框架白皮书》指出:个人参与原则是个人数据处理公开透明性的重要保证。(52) 五、普遍免费+个别付费的机制建设与制度设计 (一)机制建设 徒法不足以自行,普遍免费+个别付费模式亦然。
(37) 3.个人信息控制权的制度回应 在网络社会和信息时代的历史浪潮下,国际组织纷纷创设了以个人信息控制权为中心的保护原则,从20世纪80年代OECD的《隐私保护与个人信息跨境流通指导原则》到1995年《欧盟个人数据保护指令》,再到2004年《APEC隐私权保护原则》,均反映出强化个人信息控制权的立法趋势。正因如此,网络服务提供者往往在隐私政策中全面列举和过分扩张其目的,而这在避免违规的同时,却令个人信息收集最小化原则形如虚设。这一权利在不同法系和脉络下均有所体现。1.经设计的个人信息保护 信息技术既是个人信息的最大威胁,也是个人信息保护的最佳工具。
人类认知能力常受到客观时空以及计算、记忆能力的限制,从而衍生出偏见、过度乐观、损失规避等决策失误。在普遍免费的模式下,它们不太可能向其用户收费,而只能采用羊毛出在狗身上的方法——向第三方收取费用,互联网广告业务由此应运而生。
为此,普遍免费和个别付费的双重模式通过为个人赋权的路径,有效平衡了多方诉求。当时,美国参议员Elizabeth Warren就网络服务运营商(ISP)开展的折扣计划致信联邦通信委员会主席Tom Wheeler,呼吁其禁止不平等收集个人数据的折扣活动。
事实上,正如对个人信息财产权的批评一样,该模式的关键并不在于是否给予信息主体以选择权,而是该选择权如何在交易成本高昂的信息市场中落实。(3)无偿合同债务人承担较轻的债务不履行责任,如降低其责任标准、免除给付迟延的责任以及缩减其责任范围。
有权知晓其个人信息是否被出售或者披露及其流向。由此可见,在有偿合同下,只要用户信息存在泄漏或滥用,网络服务提供者即应承担除法定免责事由外的违约责任,无论是否具有过失。(39)California Consumer Privacy Act of 2018. (40)贺栩栩:《比较法上的个人数据信息自决权》,载《比较法研究》2013年第2期。如果他们愿意用隐私交换便捷性,那我们就可以用数据做一些事情。
总之,普遍免费模式一方面削弱了用户对个人信息的权利,另一方面削减了网络服务提供者的相应义务,其亟待调整和发展。在上述国际组织的努力下,各国亦通过国内法的形式赋予用户更多自主性权利。
换言之,其目的应限于产品或服务的核心功能和用户的基本需求,其他附加功能和需求不应纳入其中。对个人信息控制的权利和1967年的美国国家资料中心(National Data Center)事件直接催生了信息隐私权(information privacy),(33)即个人决定其信息在何时、何种程度以何种方式与他人交流的一种主张。
(31)谢远扬:《信息论视角下个人信息的价值——兼对隐私权保护模式的检讨》,载《清华法学》2015年第3期。在此等情况下,应当遵循个人信息保护法律法规的原则和基本要求,达到或超过个人信息保护的基本水准。
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